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徐占国

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赵某与石某均为自然人,2003年双方签订借款协议约定,赵某向石某借款8000元,期限为三个月,利率为月息一分五,如到期石某不向赵某偿还借款将承担违约金1600元。借款协议签订后,赵某向石某给付了8000元借款。但借款到期后,石某并未向赵某偿还借款,后赵某诉至法院。对石某是否应向赵某承担违约金有四种不同意见。第一种意见认为,石某应承担1600元违约金。因为该借款协议为双方当事人的真实意思表示,石某有向赵某按约如期偿还借款本金及利息的义务,石某到期未履行还款义务,属违约行为,而1600元违约金,系双方约定的违约责任,故石某应按约承担违约责任。并且根据合同法第114条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”的规定,违约金是独立于履行行为之外的给付,支付违约金的行为不能替代履行合同,当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。所以,本案中赵某对借款利息和违约金可以兼得。第二种意见认为,石某应负担违约金,但数额要与违约损失额相适应。我国合同法规定的违约金是补偿性违约金。补偿性违约金的支付应与违约损失额相适应。但依据合同法的规定,约定违约金也具有一定的惩罚性。合同法第114条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从该款有关用语体察得出当约定违约金低于造成的损失的,司法机构可以予以增加,但只有当约定违约金过分高于造成的损失的,司法机构方可以予以适当减少。立法者是允许约定违约金可适当高于实际损失额的,而此时司法机构无需再做调整。具体看本案,赵某所受损失只是借款本金的利息损失,但双方即约定了比较高的利率计算方法,又约定了定额的违约金。如何才能使违约金的数额与违约损失相适应呢?这是法官行使自由裁量权的地方,既然法律保护银行同类贷款利率的四倍,不妨以利率的四倍为限,对双方约定的利息不足四倍的部分,由违约金补足。当然,这种违约金的减少,需要当事人向法院提出申请。人民法院不经当事人申请,不宜主动依职权去减少约定违约金的金额。第三种意见认为,石某不应该承担1600元违约金。最高人民法院1991年8月13日《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”因为赵某、石某之间就8000元本金已约定了高额利率。双方再就违约行为约定高额的违约金,属赵某在玩文字游戏,变相提高利率的行为,现石某逾期偿还借款,就要负担1600元违约金,那么,违约金的数额与利息数额相加后的数额,要远远超过银行同类贷款利率的四倍。况且,石某逾期付款,根据合同法第207条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。对逾期期间的损失,赵某仍可按照约定的高额利率向石某主张给付逾期利息,如再要求石某承担违约金,显然是对损失的重复计算。第四种意见认为,石某不应当负担违约金。违约金条款之适用,原则上不以违约方发生实际损失为条件,但其作为一种违约的责任形式,在性质上属当事人对违约损害赔偿的事先约定,具有一种损失补偿的事先约定的功能,对于这种违约金仍然需要以实际损失的发生作为条件。所以,本案中原告应举证因被告的违约行为致使自己利益受损的事实。假设双方对该8000元本金需要在特定时期、特殊情况下(如赵某需要此8000元购进货物,且时间紧迫)进行还款,否则将会对赵某造成损失进行了约定。如果赵某能举证正是由于石某的逾期还款为赵某造成了损失,则石某要负担违约金。而本案中,赵某、石某双方虽对违约金进行了约定,但未对实际损失的发生情况进行约定,赵某不能举证有实际损失的情况发生,所以法院对该违约金应不予支持。